1. RECURSO DE NULIDAD: El recurrente desistió expresamente del recurso de nulidad. En estas condiciones, al no existir vicios o defectos que autoricen la declaración de nulidad de oficio en los términos de los artículos 405 y 113 del Código Procesal Civil, corresponde tenerlo por desistido del presente recurso.-

2. RECURSO DE APELACIÓN: Por Sentencia Definitiva Nº 809 del 21.12.2006, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Sexto Turno de la Capital resolvió: 1) HACER LUGAR al incidente de impugnación de idoneidad de los testigos G.C.G.C. y E.G.E., deducido por la parte actora, por los fundamentos expuestos en el exordio de esta sentencia. 2) HACER LUGAR, con costas, a la demanda que por indemnización de daños y perjuicios deduce SANU S.A. contra VERO S.A. ASISTENCIA MÉDICA INTERNACIONAL y el Ing. L.A.I.S. y, en consecuencia, condenar a los demandados al pago de la suma de guaraníes diez y nueve millones cuarenta mil (G. 19.040.000), más el interés del dos por ciento (2%) mensual desde la notificación de la demanda, en el plazo de diez días de quedar firme esta sentencia. 3) ANOTAR...-

Recurrida la mencionada sentencia, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda Sala de la Capital, por Acuerdo y Sentencia Nº 101 del 04.09.2008, resolvió: 1) TENER POR DESISTIDO al recurrente del recurso de nulidad. 2) REVOCAR, con costas, la S.D. Nº 809 del 21.12.2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial, Sexto Turno. 3) ANOTAR.-

En primer término, cabe aquí hacer una precisión sobre el trámite procesal seguido en esta instancia respecto de la sustanciación de los recursos. En autos, consta la providencia del 04.02.2009, por la cual se dispuso correr traslado a la parte apelada del memorial de agravios, la cual fuera notificada, a iniciativa del Abog. R.S.N., el 18.02.2010. La primera contestación de traslado por parte de VERO S.A., a través de su representante convencional, Abog. H.G.A.M., conforme poder agregado y reconocido por providencia del 28.05.2009, ocurrió el 12.03.2010. Respecto de dicha contestación, tras el informe del Actuario del 12.04.2010, se dio por decaído el derecho del Abog. A.M., esto es, de Vero S.A., a contestar el traslado corrídole, por A.I. Nº 522 del 26.04.2010.-



En el mismo interlocutorio se llamaron autos para sentencia, lo que fue revocado por A.I. Nº 1329, de fecha 23.09.2010, ante la presentación del codemandado, L.A.I.S., representado por el Abg. J.C.I.S.-

Ante dicha situación, en la cual el traslado debía ser notificado solamente al codemandado Infanzón Salerno, el representante convencional de la actora, Abg. R.S.N., nuevamente se activa para la notificación a VERO S.A. De esta manera, VERO S.A., a través de la representación del Abg. H.G.Á.M., volvió a contestar el traslado.-

Tenemos pues, en autos, un primer decaimiento de derecho pronunciado contra VERO S.A., y pese a ello una segunda contestación de traslado admitida por providencia firme posterior, respecto de la cual no se han articulado recursos y en consecuencia se halla firme y ejecutoriada; contestación de traslado que fue provocada por la propia parte apelante, al volver a notificar a VERO S.A. la providencia que dispone el traslado del memorial de agravios.-

Ante esta situación, harto peculiar, no cabe sino aplicar el principio de convalidación de nulidades establecido en el artículo 111 del Código Procesal Civil, según el cual, cuando el acto procesal alcanza su fin, el mismo no puede ser anulado, aun cuando fuere irregular. En este caso, no solo el acto ha alcanzado su fin, es decir, se produjo la contestación del traslado, sino que la propia parte perjudicada por dicha situación, esto es, el apelante, contribuyó activamente al vicio, en los términos del artículo 112 del Código Procesal Civil. En estas condiciones, y recordando el principio según el cual las partes pueden renunciar a trámites o diligencias particulares, establecidas en su interés exclusivo (artículo 104 Código Procesal Civil), la conducta procesal de ambas partes conduce irremediablemente a tener por convalidada la nulidad y en consecuencia por eficaz la segunda contestación de traslado por parte de VERO S.A. A esta precisión procesal habremos de atenernos a la hora de considerar las argumentaciones de las partes en esta instancia.-

Precisado este aspecto, podemos pasar a la reseña de los agravios expresados por la actora. Resume las constancias y el contenido del litigio, sosteniendo que los demandados, al realizar obras en el inmueble lindero, destruyeron parte del suyo. Reconoce que los demandados procedieron a arreglar parcialmente dichos destrozos, pero se negaron a finalizar la reparación, al tiempo de rememorar que la codemandada VERO S.A. no participó del proceso ni produjo pruebas. Sostiene que el nexo causal entre la construcción de la adversa y el derrumbe de la propia fue reconocido y admitido en estos autos por todas las partes, por lo que dicha circunstancia no fue tan siquiera objeto de discusión. Considera que aquí se discute solamente si la reparación fue total o parcial, pero no que los daños fueron consecuencia de la construcción hecha por el lindero demandado; con lo que, a su entender, se habría violado el principio de congruencia procesal y de pertinencia de la prueba. Por otro lado, arguye que la prueba pericial, en estos autos, dejó de ser sustancial puesto que las cuestiones que la pericia podría haber aportado fueron ya admitidas y reconocidas por las partes. Considera que la existencia de daños y perjuicios se ha demostrado por varios medios, como el reconocimiento judicial, las fotografías agregadas a los autos, en las que se aprecian claramente los daños, además de los testigos que depusieron en tal sentido. Recuerda la situación de la muralla lindera de SANU S.A., inclinada hacia su propiedad, la falta de revoque y ladrillejos y los desperfectos en el balcón del actor, aspectos estos atribuidos a la construcción del demandado. Se agravia además de que se consideró con especial atención la testifical rendida por dos empleados de la demandada, lo que a su entender quita seriedad a sus alegaciones. Por estos motivos solicita la revocación de la sentencia recurrida.-

VERO S.A., en los términos de la segunda contestación de traslado, considera que efectivamente no quedó acreditado el nexo causal entre el daño y la conducta de los demandados, la que incumbía a la actora a través de la prueba pericial, coincidiendo así con el criterio del inferior. Añade que dicha omisión no puede ser ya subsanada, al no haberse producido tal prueba en el estadio procesal oportuno. Niega que el codemandado Infanzón Salerno haya reconocido en algún momento los supuestos daños causados al inmueble de la actora. Reitera la omisión de producción de la prueba pericial, y asevera que el Tribunal de Alzada valoró acabadamente las pruebas ofrecidas por las partes, agregando que el apelante pretende dar a la contestación de la demanda un alcance irreal. En estos términos solicita la confirmación de la sentencia en recurso.-

Por su parte, el codemandado Luis A. Infanzón S., bajo la representación del Abg. J.C.I.S., contesta dichos agravios. Considera que la sentencia apelada debe ser confirmada en todas sus partes, atendiendo a que la misma se ajustó a las constancias de autos y a las probanzas rendidas. Adhiere a la fundamentación del Tribunal relativa a la impugnación de idoneidad de los testigos, dado que las declaraciones de los mismos deben ser sometidas a las reglas de la sana crítica. Agrega que dichos testigos ya no se hallaban en relación de dependencia profesional con el Ing. Infanzón Salerno al tiempo de la declaración. Indica que el hecho de haber trabajado en la construcción de la que se discute en estos autos le confiere toda la autoridad para deponer sobre los hechos objeto de la litis. Coincide con la apreciación del Tribunal de Alzada respecto de la fuerza probatoria de las pruebas rendidas, y niega que el juzgador se haya extralimitado en los agravios expresados. Agrega que debió realizarse una prueba técnica de ingeniería para establecer el nexo causal; y niega haber reconocido la existencia de daños, y que los pocos que fueron consecuencia de la construcción fueron completamente reparados. En estos términos solicita la confirmación de la sentencia en recurso.-

Una vez dilucidada la cuestión relativa al trámite procesal en esta instancia, en los términos que anteceden, se advierte que es materia de agravios el fondo de la cuestión, esto es, la procedencia de la demanda; así como la idoneidad de los testigos tachados por el actor, específicamente, G.C.G.C. y E.G.E.-

Por razones de orden procesal, nos referiremos a la segunda de las cuestiones planteadas. Las tachas se fundan en la situación de dependencia de los testigos respecto del codemandado L.A.I., lo cual fue reiterado como agravio también en esta instancia. A este respecto, el enfoque realizado por el fallo recurrido se ajusta a derecho y debe ser, sin dudas, compartido. Los únicos testigos excluidos por disposición legal son los consanguíneos o afines en línea recta de las partes, o el cónyuge, a tenor del artículo 315 del Código Procesal Civil Los restantes testigos, aun cuando se hallaren comprendidos en las generales de la ley a norma del artículo 328 del Código Procesal Civil, no quedan excluidos en cuanto a la admisibilidad de su testimonio precisamente en mérito a lo dispuesto por el artículo 315 del Código Procesal Civil, recientemente mencionado, que no comprende a las personas en situación de dependencia entre los testigos que no pueden deponer válidamente en juicio.-

La situación de vinculación laboral, que es la que se produce en autos, y se manifiesta libre y espontáneamente por lo preguntado ante ampliaciones del actor, sin que hayan intentado ocultar dicha circunstancia. En estas condiciones, estos testigos no pueden ser válidamente excluidos en cuanto a la admisibilidad de su deposición, y la fuerza probatoria de la misma –que es una cuestión distinta a la tacha, en la cual se estudia si la prueba es admisible o no- debe tener en cuenta la circunstancia de dependencia laboral como circunstancia que pueda corroborar, disminuir o invalidar la fuerza de su declaración, a tenor del artículo 342 del Código Procesal Civil. Esto quiere decir que los testigos, no hallándose comprendidos en causal de exclusión a norma del artículo 315 del Código Procesal Civil, pueden deponer válidamente, y esto basta para rechazar el incidente de tacha, con lo que debe confirmarse la decisión del inferior a tal respecto. Otra cuestión, reiteramos, es la que se relaciona con la fuerza probatoria, o con la credibilidad de sus dichos, que puede verse aumentada o menoscabada, según las constancias de autos y de acuerdo a la sana crítica (artículo 342 del Código Procesal Civil), por la circunstancia de ser dependientes. Este último aspecto, empero, no guarda relación con la exclusión de los testigos, sino con el examen del mérito de la causa, al cual nos abocaremos seguidamente.-

El sustento fáctico de la controversia es bastante sencillo y no puede dejar lugar a dudas: la parte demandada, VERO S.A., contrató al codemandado Ing. L.A.I.S. para la realización de determinadas obras de construcción en su inmueble. Dichas obras, al decir de la actora, SANU S.A., provocaron derrumbes, rajaduras, grietas y otros daños en su propiedad, lindera con la de VERO S.A. En otras palabras, los inmuebles de SANU S.A. y de VERO S.A. son lindantes, y las obras de construcción realizadas en el inmueble de la demandada provocaron daños al inmueble del actor. Estos son los términos sustanciales de la postulación del actor, y los hechos en los que la presente demanda se funda.-

Determinados así los hechos, los mismos deben ser encuadrados adecuadamente dentro del marco jurídico vigente, conforme con lo dispuesto por el artículo 159 inciso e) del Código Procesal Civil. A este respecto, debemos puntualizar que ninguna de las partes, ni de los juzgadores inferiores, ha enfocado el caso desde la perspectiva de las relaciones de vecindad inherentes al dominio, marco técnico en el cual este tipo de litigios encuentra su clasificación natural. A mayor abundamiento, esta litis debe resolverse en el marco de la disposición contenida en el artículo 1960 del Código Civil, que dispone: No podrá excavarse una finca de modo que pierda su apoyo necesario el suelo del predio vecino, a no ser que se afirme suficientemente de otro modo el predio amenazado. El autor de la excavación peligrosa, responderá de los daños causados al fundo vecino.-

Se imponen, antes de proseguir, algunas consideraciones sobre esta norma, por cuanto es la que provee el marco jurídico a cuya sujeción el presente caso ha de resolverse. La norma arriba citada encuentra su antecedente en el artículo 2615 del Código de Vélez, artículo con una redacción un tanto distinta respecto de la norma nacional, ya que en dicha norma se refería directamente a la prohibición del propietario del fundo de realizar excavaciones, mientras que la norma nacional refiere a la responsabilidad del autor de la excavación. Esta modificación extiende la responsabilidad no solo al propietario, sino a quien resulte efectivamente responsable de la excavación, por haberla encargado, es decir, el poseedor, o bien el locatario, o el titular de una servidumbre, etc.; lo cual coincide, por lo demás, con el concepto contenido en el artículo 1911 del Código Civil. Por otro lado, nuestra disposición permite la realización de las excavaciones con la obligación de afirmar el predio vecino, lo que configura aún mejor el supuesto legal, que presupone, para la procedencia de la indemnización, el daño efectivo por la falta de precaución del afirmado.-

La norma nacional establece claramente los presupuestos de la indemnización, y al mismo tiempo delimita la contrariedad a la ley de la excavación de la finca, con lo que, naturalmente, el ejecutor material de la obra, es decir, el director de la misma, también incurre en responsabilidad por ilícito, a tenor del artículo 1834 del Código Civil. En estos términos se configura la cuestión debatida, en la cual el propietario, VERO S.A., responde por ser el autor de la obra, quien la encargó a tenor del artículo 1960 del Código Civil, y el constructor responde por ser el responsable de su ejecución material en contravención a la prohibición del artículo 1960 del Código Civil.-

Dentro de este marco jurídico se desarrolla la actividad probatoria. Y aquí debemos ser bien claros en que el codemandado, Ing. Infanzón S., propuso a lo largo de todo el juicio como materia de debate un hecho impeditivo, que no se relaciona propiamente con el nexo causal, por cuanto en efecto no hay dudas de que los daños alegados por el demandante son consecuencia de la construcción. Lo que se alegó a lo largo de todo el juicio, y aquí se debe ser completamente claro, es el estado del inmueble con anterioridad a la reparación. Es decir, lo que controvierte el demandado es el estado del inmueble con anterioridad a la construcción, que es la medida en la cual se debe producir la reparación, conforme con lo dispuesto claramente por el artículo 1857 del Código Civil, en el cual se refiere inequívocamente al restablecimiento al estado de cosas que habría existido de no haber ocurrido la circunstancia que le obligue a indemnizar. Recordemos que por postulación del propio actor, reconocida por el demandado, se produjo una reparación inicial por parte del Ing. I.S., con lo que se ha verificado, en la intención del demandado, la reparación en especie.-

La controversia, pues, fue entablada, desde el primer momento, sobre un supuesto de pura apreciación fáctica, esto es, sobre cuál era el estado del inmueble del actor antes de la construcción, y por consiguiente la extensión que las reparaciones realizadas debían tener. En efecto, resulta obvio, y no puede el actor pretender obtenerla sin pago de su precio, que una reparación que deje el inmueble en un estado mejor que aquel en el que se encontraba con anterioridad implicaría un claro enriquecimiento sin causa, pues la obligación de reparar lo es respecto del estado anterior de la cosa; no mediando deber de realizar mejoras ulteriores sin existencia de contratación expresa.-

Esta circunstancia fue abundantemente propuesta por el accionado, Ing. I.S. El mismo, por ejemplo, tras relatar que prefirió proceder a la demolición completa y reparación integral de los daños provocados por el derrumbe; cuenta que las reparaciones posteriores se trataban de arreglos hechos de común acuerdo por “filtraciones de agua que no se debían a las excavaciones realizadas por mi representado en el inmueble lindante de Vero S.A., y la humedad por aquellas producidas desde tiempo atrás, mucho antes de la iniciación de esa construcción”. Posteriormente, refiere que la muralla del inmueble de SANU S.A., antes de su reparación, no contaba con los cimientos requeridos por las normas de construcción, agregando que las excavaciones del lado del inmueble de la actora fueron de mucha menos profundidad que las hechas del lado del otro inmueble adyacente.-

No puede, pues negarse, y en este sentido no debe atenderse a las alegaciones del apelante, que el estado del inmueble anterior a la excavación, y por consiguiente la medida de la indemnización debida y de la situación a la cual remitirse para determinar la medida de las labores de restablecimiento ha sido convenientemente propuesta y alegada a lo largo de todo el juicio; y por consiguiente es este el aspecto probatorio esencial que debe ser delimitado.-

En este marco se inscribe la percepción del Tribunal de Alzada, relativa a la necesidad de la prueba pericial; cuestión esta que, desde luego, es avalada por la doctrina específica relativa a las excavaciones en las relaciones de vecindad. La nota del propio Vélez Sársfield al artículo 2615 de su Código, ya mencionado, insiste sobre el punto, indicando que el auxilio de los peritos es esencial para resolver este tipo de situaciones.-

Es así, pues, que las probanzas rendidas en autos deben examinarse a fin de determinar si se halla probado el estado anterior del inmueble, y si las reparaciones efectivamente realizadas han sido suficientes para restablecer dicho estado anterior. Naturalmente, la prueba pericial es indispensable en casos como estos; por lo que ante la expresa negativa y oposición en tal sentido por parte del demandado, es al actor a quien incumbe la carga de la prueba de la medida de la indemnización pretendida, que no es otra cosa sino la demostración del daño efectivamente sufrido, y como tal elemento constitutivo de la pretensión, conforme con el claro principio del artículo 249 del Código Procesal Civil.-

En esta situación, en la cual, repetimos, no se discute la presencia de daños sino la situación anterior del inmueble y la extensión de las labores de reparación realizadas; resulta bastante verosímil -por lo expuesto hasta aquí y sobre todo por la correspondencia de las tomas fotográficas con la apreciación del Juzgador, que permite formar la convicción necesaria para juzgar- que efectivamente el estado de la construcción antes de la obra en el lindero no era bueno o cuanto menos no se hallaba en las condiciones de perfección postuladas por el actor.-

De este modo, admisible dicha testifical por el rechazo del incidente de exclusión, la misma resulta de especial importancia por cuanto viene a corroborar absolutamente todos los elementos adquiridos en fase probatoria, y coincidir con la apreciación visual hecha a través de las fotografías y asentada por la inspección judicial. La tesis defensiva del codemandado I.S., en suma, puede considerarse acabadamente demostrada, y en consecuencia, vistos los propios dichos del testigo Gómez Estigarribia, plenamente respetado lo preceptuado por el artículo 1960 del Código Civil, en cuanto al afianzamiento y apuntalamiento del inmueble lindero, conforme lo apreciáramos en la testifical recientemente mencionada.-

En consecuencia, se aprecia que el inmueble fue puesto, si no en mejores condiciones, cuanto menos reparado más allá de lo preceptuado por la disposición recientemente citada, en cuanto no solo se apuntaló sino que efectivamente se realizaron reparaciones y mejoras conforme lo reconocen ambas partes en juicio. En consecuencia, la demanda de indemnización intentada no es sino una pretensión relativa a que el inmueble sea dejado en un estado sustancialmente mejor respecto del anterior a la construcción hecha en el inmueble de VERO S.A. Por estos motivos, no habiendo mérito para la procedencia de la demanda, no hay razón para estimarla favorablemente, con lo que se aprecia la corrección de lo decidido por la sentencia apelada también a este respecto; con lo que la misma, atentos a los fundamentos señalados, debe ser confirmada en todas sus partes. Así voto, con imposición de costas al apelante en los términos de los artículos 203 inciso a) y 205 del Código Procesal Civil.-

3. Por las consideraciones que anteceden, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió TENER POR DESISTIDO al recurrente del recurso de nulidad y REVOCAR el Acuerdo y Sentencia Nº 101, del 04.09.2008 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda Sala de la Capital.-