ACUERDO Y SENTENCIA Nº 245.-
FECHA: 17.04.2012.-

1.    RECURSO DE NULIDAD: Debido a que el recurrente no había fundamentado expresamente este recurso y a que tampoco se desprendían vicios o defectos de índole procesal que provocaban su nulidad, en los términos de los artículos 113 y 404 del Código Procesal Civil, corresponde declararlo desierto.-

2.    RECURSO DE APELACIÓN: Por Sentencia Definitiva Nº 559 del 24.07.2007, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno resolvió: Rechazar, con costas, la presente demanda que por indemnización de daños y perjuicios materiales y morales promueve la Firma Microsoft Corporation contra la firma Goldemberg – Perelló S.A., por improcedente y la actora expresó agravios contra esta Sentencia: El Juez comete claramente un ‘error de facto’, contradiciéndose en su apreciación de los hechos puesto que en una parte de este, expresa que la demandada ‘ya no conservaban’ las facturas de compras de las licencias, porque estas eran del año 1995 y habían pasado 5 años desde su adquisición, y por ende no tenían la obligación de guardarlas de conformidad a la legislación tributaria vigente. El A quo manifiesta a continuación que la demandada efectivamente presentó las facturas de compras con los equipos ‘con los programas con licencias incorporadas’, hecho que nunca tuvo lugar en el transcurso del juicio, puesto que la demandada solo presentó facturas de las compras de los equipos, las cuales casualmente sí había conservado, pero no así la factura de compra de las licencias, alegando su no obligatoriedad de acuerdo con ‘la legislación vigente’, que exige su conservación por solo cinco años. Esta afirmación es errónea, ya que claramente se omite que durante las diligencias preparatorias se pudo constatar la existencia de un (1) sistema operativo Windows 98 y cinco (5) Office 97, cuya obligación de conservar las facturas de conforme a la legislación tributaria y al Decreto No. 5159/99 por el cual se reglamenta la Ley Nº 1328/1998, de Derecho de Autor y Derechos Conexos, seguían vigentes, esto se desprende de un mero cálculo matemático, la obligación de guardar dichas facturas y licencias estaba plenamente vigente al inicio de la presente demanda.-

La demandada contestó los agravios expuestos en los siguientes términos: La apelante repite que mi parte tenía instalado en sus equipos de computadoras un programa Office 97 y un Windows 98, y que dichos programas no existían en el año 1996, conforme las facturas presentadas por mi parte. En las diligencias preparatorias, ofrecida como prueba por el actor, mi mandante agregó los certificados de autenticidad de las licencias expedidas por Microsoft, aclarando que el inventario efectuado por la perito, adolecía de defectos en relación al producto consignado en el Acta como Microsoft Office 97, debiendo ser Office 95 con el mismo número de serie levantado por la mencionada perito. La carga de la prueba corresponde a quien alega un hecho controvertido, y más allá de la presente regla, esta cuestión fue materia de análisis en primera instancia, resolviendo la juez inferior que con las facturas y recibos presentados por mi parte en juicio, emitidas por la firma Sisteco Paraguay S.R.L., y confirmadas por dicha firma de haber sido expedidas por ella, quedó demostrada la inexistencia del ilícito que la demandante le ha imputado a mi parte, como tampoco se ha precisado ni probado el supuesto daño provocado.-

En estos autos, como primera cuestión es necesario establecer cuáles son efectivamente los programas informáticos instalados en los ordenadores del demandado, ya que este último en reiteradas ocasiones sostuvo que la perito que intervino en las medidas preparatorias incurrió en un error al consignar los programas informáticos instalados. Sin embargo, dichas afirmaciones no han sido objeto de una posterior actividad conducente a establecer su veracidad dentro del proceso, ya que era necesaria al menos una nueva inspección de los equipos para establecer los hechos afirmados por el demandado.-

Si la demandada demostró la titularidad de los programas instalados en sus equipos. En este sentido, debe destacarse que aun cuando a la fecha de adquisición de los equipos en los que se hallan instalados los programas en cuestión, la Ley Nº 1328/1998 no había sido aún promulgada, y por ello no sería necesaria la presentación de las facturas de adquisición de las licencias de uso de los programas para justificar la posesión de los mismos, no puede desconocerse que es ineludible la presentación de la licencia que autorice al usuario a emplear el programa en cuestión.-

Surge de autos     que la licencia otorgada por el creador de los programas faculta al empleo de una copia del programa por ordenador, e indica cuáles son las condiciones de uso de un programa instalado en ordenadores nuevos, sin que le esté permitido al licenciatario emplear dicho programa en otras computadoras. Está, además, prevista la posibilidad de realizar una copia de seguridad para el caso que el ordenador sufra algún tipo de daño que afecte los archivos o el sistema operativo y sea requerida una reinstalación de los programas. En este sentido, en las licencias presentadas por el demandado puede leerse: Este CLUF le otorga a usted los siguientes derechos: Software. Usted puede instalar y usar una copia del Producto Software en el ordenador. Ordenador individual. El Producto Software es cedido en licencia con el ordenador como un producto individual integrado. El Producto Software debe ser usado únicamente con el ordenador. Utilidad copia de seguridad. Si el fabricante de PC no ha incluido una copia de seguridad del Producto Software con el Ordenador, usted puede usar la utilidad de copia de seguridad Microsoft, si está incluida con el Producto Software. Usted podrá usar la copia de seguridad únicamente para propósitos de archivo. Después de efectuar esta copia única, la utilidad de respaldo será anulada permanentemente. Cabe recordar que cada copia del software cuya licencia de uso es cedida por la demandante, se halla individualizada con un número de serie, impreso en contrato de licencia de uso y que debe, necesariamente coincidir con el número de serie del programa instalado en el ordenador.-

Ahora bien, de los programas instalados en los ordenadores del demandado, tan solo uno se halla respaldado por una licencia de uso. Se trata del Programa Windows 95, con identificación de producto Nro. 35495-OEM-0008346-37433. Las demás copias de licencias no pueden ser identificadas con ninguno de los demás programas instalados en los otros equipos, por lo que cabe interpretar que el demandado carece de legitimación para utilizar dichos productos de la parte actora.-

La demandada indicó que, por la vejez de los equipos, los mantenimientos y reparaciones realizadas a lo largo de estos años, desde su compra a la fecha, por distintos técnicos, hicieron que en varias oportunidades se haya formateado el disco duro, incluso en alguna ocasión se procedió a cambiar el disco duro de una de las computadoras por causa de un virus, razón por la cual se modificó el número de serie de programas, por lo que algunas coinciden y otras no comparadas con las que fueron anotadas en las susodichas Diligencias Preparatorias, alegación que carece de relevancia como elemento de descargo, dadas las condiciones del contrato de cesión de licencia, cuyos términos deben entenderse aceptados por el usuario con la instalación del programa en su ordenador, de conformidad con lo dispuesto en dicho contrato y concordante con el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Se dice que carece de relevancia como elemento de descargo, ya que en la mentada licencia se indican cuáles son las condiciones para la realización de copias de seguridad a los efectos de reinstalar el sistema en equipos dañados o que requieran algún tipo de reparación. El demandado, por ende, no puede alegar que en caso de daños en el disco duro o de algún tipo de reparación realizada a sus ordenadores, se hallaba legitimado al empleo de una copia distinta a aquella a cuyo uso se hallaba legitimado por el contrato de licencia de uso, ya que ello implica la utilización prohibida por el fabricante del software, prohibición aceptada por el demandado al instalar y utilizar, como reconoce que lo hizo, un producto de la empresa demandante.-

Esta tesitura se halla, por otra parte, fundada en las disposiciones de la legislación nacional. Así, el artículo 2º, numeral 15 de la Ley Nº 1328/1998 dispone: Licencia es la autorización o permiso que concede el titular de los derechos (licenciante) al usuario de la obra u otra producción protegida (licenciatario), para utilizarla en una forma determinada y de conformidad con las condiciones convenidas en el contrato de licencia. El artículo 71 de la mentada Ley establece que la realización de copias o reproducciones de un programa es lícita tan solo cuando las mismas sean exclusivamente destinadas como copia de resguardo para sustituir la copia legítimamente adquirida cuando esta no pueda utilizarse por daño o pérdida. Agrega nuestra legislación que: La reproducción de un programa de ordenador, inclusive para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con la excepción de la copia de seguridad.-

De lo expuesto, surge que fuera la excepción destacada respecto del producto 35495-OEM-0008346-37433, cuya adquisición puede suponerse realizada con la del equipo en la que se haya instalado, el demandado no logró demostrar haber adquirido legítimamente las copias de programas instalados en sus computadoras, por lo que la acción incoada en su contra debe tener acogida favorable.-

Cabe agregar que si bien el uso ilícito de los equipos pudo haberse iniciado con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 1328/1998, es un hecho probado que con posterioridad a la promulgación de dicha norma el demandado continuó con la utilización de los referidos productos, por lo que las disposiciones de la mencionada Ley son aplicables al presente caso. En este sentido, corresponde aplicar los parámetros establecidos en dicha ley para la determinación del monto debido por el demandado en concepto de indemnización de daños y perjuicios.-

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia consideró necesario modificar la sentencia de Primera Instancia, en el sentido de hacer lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios incoada por la firma Microsoft contra Constructora Goldemberg – Perelló S.A., por la utilización indebida de 2 programas Windows 95, 1 programa Windows 98 y 4 programas Office Pro 97 y condenar a la demandada a abonar la suma de USD 4819,6 en concepto de indemnización de daños y perjuicios, en virtud de lo establecido por el artículo 158 de la Ley Nº 1382/1998.-

El rechazo de la pretensión de reparación del daño moral sufrido no fue objeto de agravios por la parte actora, por lo que no corresponde su estudio en esta instancia, por lo que la resolución de Primera Instancia se halla firme en este punto.-

Las costas deben ser impuestas en forma proporcional, dada la existencia de vencimientos recíprocos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 195 del Código Procesal Civil, en un 74,2% a la demandada y en un 25,8% a la parte actora.-

3.    Por las consideraciones que anteceden, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió ANULAR el Acuerdo y Sentencia Nº 21 del 11.03.2009, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda Sala y MODIFICAR la Sentencia Nº 559 del 24.07. 2007, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y en tal sentido; HACER LUGAR a la demanda de indemnización de daños y perjuicios incoada por la firma Microsoft contra Constructora Goldemberg – Perelló S.A., y CONDENAR a la demandada a abonar la suma de USD 4819,6, en virtud de lo establecido por el artículo 158 de la Ley Nº 1382/1998, así como IMPONER las costas en un 74,2% a la demandada y en un 25,8% a la parte actora.-